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 《劳动合同法<草案>》的花瓶式条款(作者:鲁志峰) 

中看不中用

《劳动合同法〈草案〉》的花瓶式条款

评价一部法律的好坏不但要看内容的严密与公正与否，关键要看其在实践中的操作性是否强，《劳动合同法〈草案〉》之所以在上网公布后遭到社会各界的质疑，是因为在《草案》中有很多花瓶式条款，中看不中用。


一、送给劳动者的花瓶

花瓶之一：非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。

立法初衷：根据劳部发[1996]354号之规定，试用期的长短要根据劳动合同期限的长短来确定。在本次意见征集中，试用期侵权问题一直是劳动者关注的焦点，因此，立法的本意是试图通过试用期的确定方式改变试用期侵权现状。

结果质疑：既然试用期要根据岗位性质来确定，请问：谁为一个岗位是技术岗位还是非技术岗位、是一般技术岗位还是高级专业技术岗位作界定，难道国家要出台相应的规定吗？如果没有，岗位的性质，用人单位就有权作界定，这样一来，在劳动合同中就会出现这样的约定：保洁员，技术岗位；电梯工，高级技术岗位（打扫卫生、开电梯难道不需要技术吗？）。


花瓶之二：有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；

(二)劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的。

立法初衷：劳动合同短期趋势化已经成为劳动合同订立中的一个不争事实，据统计，近年来，在用人单位招聘员工新签合同中，一年期的劳动合同占70%以上，这严重影响了劳资关系的稳定。为解决这一问题，国家希望通过对有固定期限合同和以完成一定的工作为期限的合同解除作限制，达到敦促用人单位签订无固定期限合同的目的。

结果质疑：有固定期限合同的解除限制不但不会出现企业竞相与职工签订无固定期限合同的局面，在一定程度上可能导致中长期合同的灭失，劳动合同期限更加趋于短期化。既然依据绩效考核、医疗期、客观变化已经不能解除一个职工的有固定期合同，5年、8年、10年这类中长期合同，又有哪个企业会轻易签订？因此，1年期的合同比例不但不会减少，反而有所增加。

花瓶之三：用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

立法初衷：用人单位为了限制职工的流动，保护自有人才，经常通过设定违约金、甚至高额违约金来维持这一局面。致使很多职工无法寻找新的发展机会，甚至职工辞职后，档案、社会保险关系往往被扣押。为激活人才市场的流动，在违约金这一问题上，〈草案〉规定只有特定的人员才需要交纳。

结果质疑：对于一个企业来说，6个月以上的脱产培训到底有多少？几乎是没有的。既然一般的培训，企业有可能拿不回损失，势必造成企业在培训支出上会降低成本，都希望从其他单位挖来需要的人才。这样一来，职工受教育、培训的机会是不是要有所减少？

花瓶之四：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。

立法初衷：本人不得而知！可能是“一味保护劳动者保护得有点晕了。”

结果质疑：既然劳动者不打招呼就走人，用人单位对劳动者的离开事由自然会茫然不知。试问：一个职工突然不到单位上班，单位该不该作出处理？如果按旷工违纪作出处理，发生争议后，劳动者自然会强调单位的违法行为；如果用人单位不进行处理，那么，若干年后，职工会不会找回来，说自己还是单位的人，要求单位作出安置。还有，劳动者因单位不依法支付工资而辞职时，有权获得经济补偿金，对于上述情形，居然没有作出经济补偿金支付规定。

花瓶之五：劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。

立法初衷：在很多人眼里，劳务派遣已经成了“资本剥削、逃避义务”的代名词，其妖魔化程度不下于时下的坑蒙拐骗。对于这种用工方式，国家自然要限制，打压。

结果质疑：“接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者”的规定，总给人虎头蛇尾的感觉。这一半句话法律只划上一个“逗号”后，就没了下文，可谓是形同虚设。试问：如果确实有接受单位继续使用其他劳动者的话，由谁来管理？惩罚责任是什么？


二、送给用人单位的花瓶

唯一花瓶：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。

立法初衷：既然劳动者已经通过《劳动合同法》获得了这么多权利，也送一“鸡肋”安抚一下用人单位那颗受伤的心吧！（我猜测的）

结果质疑：因劳动者建立双重或多重劳动关系而解除双方的劳动合同，首先要迈过三个门槛：一是有证据证明劳动者与其他单位又建立了劳动关系；二是因向其他单位提供劳动义务影响了本职工作；三是劳动者面对问题死不悔改。如果用人单位提出劳动者的双重或多重劳动关系后，劳动者说：我改！这就不能解除了！唉，这种解除还不累死单位。

尤其可怕的是，闪烁多年的双重和多重劳动关系红灯，首次在立法中变相闪起了黄、绿灯，这势必给用人单位的人力资源管理带来更多麻烦。

三、送给工会组织的花瓶

花瓶之一：工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，维护劳动者的合法权益。工会组织或者职工代表有权与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。

立法初衷：强调工会组织在劳动关系管理中的作用。

结果质疑：工会组织的权利与地位在《工会法》、《劳动法》中强调的已经够多了，但是结果又如何？《中国青年报》曾经刊登一篇文章，题目是《企业为何不拿工会当回事》。我想答案很简单，工会只要一天不脱离企业，靠企业的工资生存，无法行使监督权的现状就一天不会改变。因此，解决工会组织的作用问题，首先要从机制上着手。如果有一天，工会组织由国家统一拨款发工资，或者靠工会费生存，工会组织才能直起腰板与企业对话。


花瓶之二：用人单位解除劳动合同，应当事先通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。劳动者申请劳动仲裁或者提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。

立法初衷：为用人单位解除职工劳动合同设置门槛。

结果质疑：在劳动合同解除上，工会组织只是拥有建议权。既然是建议，就可能不被采纳。如果未被采纳，又有几个工会工作者有勇气站在劳动者的立场上为其打官司呢！

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培训文摘

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