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董保华:“草案将导致三输局面” 

董保华


  如果草案变成法律,将是企业、工人、政府三输的局面。只有一种人会赢:那就是打劳动争议官司的律师。

  新民周刊:从某种程度而言,《劳动合同法》立法的必要性来自于《劳动法》的某些缺陷。今天如何评价《劳动法》?

  董保华:《劳动法》的不足在于,第一,它的“劳动者”这个概念是一个抽象的概念,其实,劳动者不一定都弱势。董事长、总经理也是劳动者,但他们同时又是雇主。《劳动法》的“劳动者”概念是1992年前后提出的,起草者对市场经济会出现多少主体并不清楚。10年中,中国涌现出很多市场主体,劳动者出现了分层:特强势劳动者如董事长总经理,强势的如白领,弱势的如民工和刚刚毕业的大学生;劳动法对此没做区分。第二,有很多人没有被目前的《劳动法》覆盖;第三,部分标准虚高,如工时、补偿金、医疗期、探亲假。第四,《劳动法》执法不严。

  新民周刊:从立法思路上来说,《劳动法》的问题似乎可以通过修法来调整。为什么要单立《劳动合同法》?

  董保华:《劳动合同法》是一次先有动议再去找问题的立法。在整个立法讨论的过程中,劳动法学界对《劳动合同法》立法的价值取向和技术选择,并没有一个清晰的共识或者结论,也不能判定立法的走势。这个稿子走到今天,问题也正在这里:大家弄了一个东西,但大家都不知道它会走向何处。

  新民周刊:既然法学界对《劳动合同法》缺乏共识,草案又是如何形成的呢?

  董保华:形成现在草案的原因有两个:一是立法者脱离实际,二是草案是改革之争的产物。

  改革以来,中国政府的主流思想是“效率优先,兼顾公平”,《劳动法》一度十分冷落。年轻人专攻此法的很少,中年学者则多为兼治。本届政府强调公平与和谐社会,《劳动法》从边缘走向中心,匆忙上阵的劳动法学者没有心理和学术准备,分配学术资源变成了首要目的。草案在某些问题如劳动派遣上,有一种先破后立的思维方式。改革尤其是改革中的不公正现象产生了一种情绪,一部分学者代表了这种情绪,我的看法是,所谓好与不好,都是比较出来的,改革中产生的问题只能在改革中解决,反对的时候,“破”的时候,要想想替代性的方案在哪里?

  新民周刊:争议的根本分歧在哪里?

  董保华:争论的实质是如何看待市场经济产生的矛盾。有人将争议描绘成:劳资对立、学者站队,是社会法与合同法在对立,是倾斜保护原则与平等保护原则在对立。而我董保华,被说成是资方代表,被说成主张以合同法的原则指导劳动合同法立法、主张平等保护。

  新民周刊:如何评价现有草案?

  董保华:从价值取向上来说,起草者不明白自己起草了一个什么样的法律,也不明白这部法律可能产生的影响;从立法技术上来说,一个法律义务对应数个法律责任,技术有问题。

  现有草案试图通过提高劳动基准,在宏观层次来加强对劳动者的保护。这种立法思路在草案中可以概括成为四个方面:对企业实行宽进严出,对员工实行宽进宽出,对劳动管理融入员工主导,对劳动关系实行行政干预。我对草案有个评价:凝固化、标准化、形式化、行政化;其结果:宽进宽出摧毁了商业秘密和培训制度;宽进严出,摧毁了招聘和解聘制度;自主管理摧毁了绩效考核制度;对劳动关系进行行政干预,摧毁了人力资源管理制度。

  新民周刊:常凯教授认为,你在用人力资源管理的原则去评价《劳动合同法》,而这是一种错位。

  董保华:首先,人力资源管理并不像有人说的那样,仅是研究怎么多干活少发钱的学科,作为人类先进文化的组成部分,它不可能是一种丛林法则。其次,这部表面看来对劳动者有利的草案,最终将损害普通劳动者的利益。

  为了应对“宽进严出”,企业可能采取“严进”的用工政策,大量减少就业。底层劳动者从事的工作可替代性较强,需要一定的人员流动性以实现就业,在岗位稀缺、流动停滞的就业环境里,他们首当其冲受到冲击。

  为了应对“宽进宽出”,企业不能通过加大投入留住员工,就会减少向员工提供培训和福利,尽量招用有经验的员工,已经就业的底层劳动者的上升发展空间受到限制,初次就业或缺乏职业技能的底层劳动者也要受到冲击。

  现有劳动监察主要针对底层劳动者的权益进行保护,其执法状况尚不能令人满意。草案将企业管理的方方面面纳入了劳动行政机关的执法范围,底层劳动者和上层劳动者一体保护,会摊薄底层劳动者享有的行政资源。

  如果草案变成法律,将是企业、工人、政府三输的局面。只有一种人会赢:那就是打劳动争议官司的律师,因为草案将导致劳动争议激增,律师会大赚。

  新民周刊:你理想中的平衡点又在哪里呢?

  董保华:《劳动合同法》的立法思路就是在高标准/低标准、广覆盖/窄覆盖、执法宽/执法严这六种情况中进行组合。我倾向于“低标准、广覆盖、严执法”。“低标准”是一种法律强制性基准。普通劳动者生存权的保障,应成为国家执法的重心所在,当然我们也完全应当鼓励企业在此基础上提高待遇。只有“低标准”才可能“广覆盖”,在“低标准”“广覆盖”的基础上国家才可能去进一步追求“严执法”。这是一个普通劳动者、正常企业、国家行政部门都能接受的平衡点。

  新民周刊:听起来,这是一种和草案相反的立法思路。

  董保华:劳动合同法应向更具弹性的世界潮流方向发展,让劳动关系调整更具弹性,为其伸缩空间留下余地。上世纪五六十年代国际劳工组织曾试图使劳动关系标准化,但后来发现,这种方式不利于就业。-

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