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就业指南:求职路上你该如何寻求法律保护

 在日前举办的“2007年北京春季人才大市场”招聘会上,劳动法律咨询专区成为众多应聘者关注的焦点之一。前来咨询的求职者络绎不绝,中国劳动关系学院林燕玲教授、孙晓洋律师、原俊律师等法律工作者,对咨询者提出的问题进行细致的解答,为求职者出谋划策。 

  求职路上如何寻求法律保护

  在“2007年北京春季人才大市场”为期两天的法律咨询过程中,记者了解到,试用期问题、社会保险问题、劳务合同问题以及违约金问题等是不少求职者正在面临或遭遇的法律问题,这些问题被咨询者反复多次问及。

  试用期的困惑

  小李是一名应届大学毕业生,经过千辛万苦终于找到了一家甚合心意的公司,原本满心欢喜地以为,和公司签订劳动合同之后,自己就可以踏实了。孰知,事情并不是像小李想象得那样简单,公司提出必须先试用三个月,试用期期间月工资1500元,试用期期满后再签订劳动合同。无独有偶,王华也正遭遇这样的困惑,她毕业于四川的一所高校,已成功地应聘了北京的一所民办高校。该学校对她讲,下学期就可以来上课,但聘用合同要到秋季才统一办理。用人单位这样的做法对吗?

  专家评析:首先要明确的是用人单位这样做是不合法的。所谓试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解所选择约定的不超过六个月的考察期。应当明确,试用期要包括在劳动合同期限中,即在入职之日就应当签订劳动合同,而不是在试用期结束之后再签订劳动合同。

  签订劳动合同,目的是为了确立劳动者与用人单位之间的劳动关系,并采取书面协议的方式,明确双方的权利义务。劳动者已经开始在用人单位工作,说明劳动关系已经开始,就应该签订劳动合同。现在大多数的用人单位都要求员工在入职之初先约定一个试用期,然后再正式进行工作。

  按照《劳动法》规定,劳动合同可以约定试用期,但试用期最长不得超过六个月。《北京市劳动合同规定》对试用期作出了更具体的规定:劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日;劳动合同期限在两年以上的,试用期也不得超过六个月。许多劳动者提到与用人单位签订一年期劳动合同,其中试用期为六个月。用人单位的这种做法,也是违反《北京市劳动合同规定》的。

  此外,根据《劳动法》规定,在试用期间,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,也就是说,可以随时辞职;而用人单位与劳动者解除劳动合同,必须证明劳动者不符合录用条件。但在现实生活中,这种对劳动者倾斜性的保护,似乎演变成用人单位的特权,他们在试用期内可以随时通知劳动者解除劳动合同,经常出现在试用期间被解雇的劳动者的情况,这是不合法的。

  社会保险的陷阱

  受聘于一家外企的林飞,在该公司工作快一年了,才发现公司一直没有给他上社会保险,询问公司相关的负责人,却得到外企公司都不给员工上社会保险的答复。林飞就纳闷了,他一朋友也在外企工作,人家的公司就给上了社会保险,自己所在公司的做法合法吗?更有甚者,有些用人单位采取与劳动者协商的方式,规避参加社会保险。刘勇月收入2000元,公司与他协商,不为他缴纳社会保险费,而每月发给他200元作为社会保险费,这样做到底是有利于劳动者呢,还是有利于用人单位?社会保险主要有哪些,应该如何缴纳呢?

  专家评析:林飞所在公司的做法是违法的。按照我国《劳动法》及相关法律法规的规定,用人单位应当足额为劳动者参加社会保险,不得以协商的方式放弃参加社会保险。目前北京市的社会保险有以下五种:基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险及生育保险,除了生育保险要求参保人员具有北京市户口或工作居住证以外,其他四险所有的劳动者都应当参保。

  用人单位应当以劳动者上年度月平均工资为缴费基数,并按照相应的社会保险缴费比例标准,为符合规定的劳动者缴纳社会保险费。这包括,养老保险上年度月平均工资的20%,医疗保险9%,失业保险1.5%,工伤保险约0.5%-2.0%,生育保险0.8%,以及住房公积金8%-10%。这些加起来,大约相当于工资总额的40%。按照前面提到的那位劳动者,用人单位虽然给了他200元,但实际上用人单位应当缴纳的五险一金大约是800元。

  对劳动者而言,也有一个眼前利益和长远利益的权衡,参加社会保险肯定对劳动者的长远利益有好处。凡是参加了社会保险的劳动者,在退休后,可按社会平均工资水平及个人账号上养老金的数额,按比例领取养老保证金;在失业期间,可领取失业救济金;在生病住院期间,可按一定比例报销医药费用等。因此,参加社会保险对于劳动者来说是十分必要的。

  劳动者可以向企业所在区的社会保险经办机构查询用人单位对其缴纳的缴费基数和缴费数额,目前一般在各区县的社会保险机构办公大厅中都有电子触摸屏,个人可随时查询。如果用人单位拒不为劳动者缴纳社会保险费,劳动者可向单位所在区县的社会保险稽核部门举报,劳动保障行政部门应当及时调查处理,并自接到举报之日起60日内将处理结果告知举报人,劳动者也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

  此合同非彼合同

  多数求职应聘者以为只要签了合同就稳妥了,殊不知自己签的有可能是劳务合同,而不是劳动合同。王恒前段时间去一家知名外企公司应聘,公司决定录用他。但签合同的时候,他发现合同中的甲方不是这家公司,而是一家人力资源公司。外企公司说这个没什么影响,现在大公司都这样做,因为底层员工太多,需要一家人力资源公司帮助管理。王恒听别人说这是劳务派遣,签的是劳务合同,而非劳动合同。劳务合同与劳动合同有什么区别呢,对王恒又有什么影响呢?

  专家评析:简单而言,劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同后,将劳动者派遣到接受派遣的单位工作。这样,在规范化的劳务派遣中,存在三个关系:一是劳务派遣单位与要派单位建立的劳动力派遣合同关系;二是劳务派遣单位与被派遣劳动者建立的劳动合同关系。三是要派单位与被派遣劳动者之间指挥与劳务提供的关系。

  然而在实践中,劳务派遣单位的利益取向决定他们在劳务派遣过程中,更多考虑的是自身利益和要派单位的利益,比如任意提取“管理费”,克扣用工企业支付给劳务派遣工的工资;不给劳务派遣员工参加社会保险,截留或克扣用工企业为劳务派遣工支付的各项保险费用等。

  其次,要派单位以劳务派遣的形式使他们与劳动者的关系从劳动关系转化为“劳务关系”,用工的灵活性增强,生产成本降低,生产效率提高;同时也避免与被派遣劳动者之间可能引发的直接劳动纠纷,规避了劳动法律监督。

  被派遣劳动者往往是劳动派遣中唯一的利益受损者,劳务派遣的负面影响表现为:用工单位可以随意辞退员工,劳动者朝不保夕,职业安定受到威胁;社会保险权利难以兑现;出现纠纷难以处理;劳动者也难以依靠组织的力量争取自己的合法权益。最关键的一点是,劳务派遣并不受劳动法律关系的调整。不少劳动者由于不了解劳务派遣对劳动者的负面影响,糊里糊涂签下了劳务合同,以致自己应有的权利得不到保护。

  当然,劳务派遣作为一种用工形式,并不是一无是处。现在的问题是对劳务派遣没有进行有效的规制,正在起草的《劳动合同法草案》对此做了规定。在这种情况下,劳动者首先要明确自己与用人单位签订的是劳动合同还是劳务合同;如果是劳务合同,就要更加认真仔细地斟酌,三思而后行。

  违约金该如何确定

  华峰是北京一高校的应届毕业生,打算与北京某公司签订劳动合同,但该公司的劳动合同上约定他必须在公司服务五年,如提前离职须承担10万元的违约金,并且还约定在离职后十年内不得从事相关行业的工作,这种约定合理吗?还有另外的一种情况,小高和他现在的单位签了三年的劳动合同,但是,干了8个月后小高想换个工作,签合同的时候,合同上并没有明确说明违约金的金额是多少,只是说,违约金的标准由公司根据国家的有关规定确定。小高现在就迷惑了,一旦提出辞职,要赔偿多少违约金啊?

  专家评析:违约金的数额设定应当遵循公平原则,根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定。《北京市劳动合同规定》第19条规定,“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任,劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。”《上海市劳动合同条例》也作了原则性的规定,“约定的违约金数额畸高的,当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的,可以按劳动争议处理程序解决。”

  《合同法》第114条明确规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

  根据上述相关规定,如果华峰所在单位约定的10万元的违约金超过了他在解除劳动合同前12个月的工资总额,那么超过部分是无效的。另外,关于离职后十年内不得从事相关行业的工作的约定也是无效的。这种约定属于“竞业限制”条款,在司法实践中,如果竞业限制期限超过3年,那么这种约定是无效的。而且对劳动者进行竞业限制要给予合理补偿,否则,其约定也无效。

  在为期两天的劳动法律咨询期间,虽然法律工作者们对众多咨询者的问题不辞辛苦地做着分析和解答,但他们同时也感觉到现在的求职者对《劳动法》及其相关法规了解太少,懂得太少,而社会上一些不合法的“潜规则”却被大家接受,许多劳动者的合法权益受到侵害。考虑到高校毕业生已成为眼下求职应聘人员的重要组成部分,中国劳动关系学院的林燕玲教授,建议高校多开设一些“劳动权益”讲座,包括劳动合同、劳动争议处理等劳动法相关的内容。希望应聘者通过学习,在应聘时知法懂法,学会用法律来保护自己。

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