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浅评《婚姻法》司法解释三（征求意见稿）
自《婚姻法》司法解释三草案向社会公开征求意见以来，在社会上引起了强烈反响，从普通民众到专家学者，从网络论坛到专题研讨会，对草案的讨论正在如火如荼的进行中，一方面体现了国民法律意识和权利意识的提高，另一方面也体现了对法律进程的关注。在此笔者拟针对解释三草案中的几个条款，略陈管见，以期学习和交流。
其一、《婚姻法》解释三草案第二条规定：“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”应当说本条规定在我国立法上具有开创性的意义，其明确规定了不法原因之债的问题。对于不法原因之债，我国先前的立法没有明文规定，而其他国家和地区法律多有规定，例如我国台湾地区的民法就有不法原因之债的规定。何谓不法原因，在此引用《法国民法典》中的规定：“即原因为法律所禁止，违反善良风俗或公共秩序，此种原因为不法原因”，赌债即是最典型的不法原因之债。按照一般理论，对于不法原因之债，法律上有一个非常重要的原则，即维持现状原则，拿赌债来说，如果赌博者已经支付了输款，为维持这一现状，输者不能以非法原因支付向对方请求返还，当然，如果输者没有支付输款而打下欠条，赢者也不能据此欠条请求对方支付输款。具体到本条而言，“为解除同居关系约定了财产性补偿”即是不法原因之债，也要遵循维持现状原则，即如果已经支付分手费支付者便不能要求接受者返还；如果没有支付分手费，一方的支付请求也不受法律保护，这具有积极的意义，能够有效遏制“拜金傍大款”的不正之风。
当然本条规定也有一些不足之处，即对于第三者没有区别对待。在现实生活中，第三者有善意和恶意之分，对于恶意的第三者，即明知对方有配偶为了贪慕钱财或为了追求物质享受而与其建立不正当的关系，这种行为破坏了他人的家庭和谐，败坏了善良风俗，应该予以制止，适用本条规定是合理的，能够有效遏制此种不正之风。但对于善意的第三者，首先他们不知道对方已经结婚或者受到欺骗蒙在鼓里才与对方建立不正当的关系，这一切都是在其不知情的情况下发生的。他们为此付出了感情、青春，无意中也对自己的声誉造成了不良的影响。这种第三者本身就是受害者，法律当然有救济的必要。但是本条规定却剥夺了无过错第三者的救济权，造成的结果是，即使玩弄女性者出于良心上拷问而与“第三者约定了分手费”，但依此规定，第三者在法律上也不能得到这笔分手费，这对无辜的第三者太无情，也是明显不公平的。因此笔者认为，对于第三者的索偿行为要进行定性分析，区分善意还是恶意差别对待，既要遏制包养“小三”的不良社会现象，又要保护善意的受害第三者，方能达到良好的法律效果和社会效果。
其二、夫妻忠诚协议成为时下司法实务中的热点问题，自几年前诞生第一个支持忠诚协议的判决之后，又有不少地方法院进行了支持忠诚协议的尝试。这些法院在司法审判中创新开拓精神固然值得赞同，但是并不等同于支持忠诚协议的判决就是正确的，个中法律问题仍待立法规制。
定于2010年年底出台的婚姻法司法解释(三)，已经数易其稿，草稿中第六条原本有关于忠诚协议的表述，但立法者一直为该条款举棋不定。最初草稿中规定：法院应当支持夫妻双方“自愿”、“且不违反法律规定”的协议，即承认夫妻忠诚协议，而后该条款被改为对于这类协议，法院应该不予受理。再往后该条款就不见了。于是，会上（中国法学会婚姻法学研究会2010年11月6日在海口召开2010年年会暨婚姻法颁布60周年纪念会）诸多婚姻法专家学者就这一“消失的”条款向最高法提问，最高法则在会上表态，对于这一条款“不打算写了”。令人疑惑的是司法实务中需要对夫妻忠诚协议进行规制，为何不借助解释三的出台作出相应的规定，这种立法与实务的脱节，将直接导致立法的先天不足。
因此，笔者认为对于夫妻忠诚协议问题，本次司法解释中应该有所规制。具体而言，对于夫妻忠诚协议效力的认定要看是在婚姻关系存续期间请求，还是在离婚时请求，如果是前者，仅仅要求承认夫妻忠诚协议的效力而没有请求离婚的，法院应该不予受理；如果在离婚时，请求对方按照夫妻忠诚协议的约定进行赔偿的，法院应该支持这种约定，承认其效力。之所以以离婚与否为标准来区分规定，一方面因为我国夫妻财产制如无特别约定采用法定婚后所得共同制，婚后所得财产是共同财产，如果允许婚姻存续期间一方向另一方请求赔偿，一则没有必要，因为即使胜诉，由于财产是共同的，用之赔付之后，无异于将家里的财产从左抽屉移到了右抽屉，甚无意义。在当前法院案多人少的司法困境之下，受理此类案件不符合诉讼经济原则，无疑是浪费本就稀缺的司法资源；另一方面因为在婚姻关系存续期间，一方诉诸法院请求另一方赔偿，无疑会造成夫妻之间感情的激化，加剧夫妻之间感情的破裂，使本来有和好可能的夫妻关系迅速瓦解，这不利于婚姻家庭的稳定，因此，不能在婚姻期间请求，只能在离婚时请求，这与笔者不赞同婚内侵权是同一个道理。因此只有在提起离婚诉讼的前提下，忠诚协议之违约赔偿责任在法律上才有救济的必要。
其三，解释三草案第十四条规定：“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持。”有人反对说，养老保险金属于夫妻共同财产，离婚时法院为何不支持分割。首先要明确的是养老保险金属于夫妻共同财产，这一点是有法律依据的，《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金……（五）其他应当归共同所有的财产。”婚姻法解释二第十一条规定：“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的‘其他应当归共同所有的财产’：（一）一方以个人财产投资取得的收益……（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。”从以上可以看出，属于婚姻关系存续期间取得或者应得的养老保险金为夫妻共同财产，在离婚时应依法分割，之所以要强调“实际取得或者应当取得”，最高人民法院《关于婚姻法司法解释（二）的理解与适用》给出了解释：“由于考虑到这些费用，有些并不是当事人随时随地就能够拿到手中实际控制的，而是必须得等到一定条件具备时才可以动用，所以解释采用了‘实际取得或者应当取得’的表述，以求更好、更明确地划分夫妻共同财产的范围，从而有利于纠纷的解决。”说到此处，已经清楚的表明婚姻法解释三草案第十四条的规定与婚姻法和以前的司法解释是相辅相成、一脉相承的关系，第十四条的细化是为了更好的满足司法实践中的可操作性。若离婚时一方尚未退休，不符合领取养老保险金的条件，养老保险金就不属于当事人控制，具体数额也不确定，而在我国离婚又不是领取养老金的条件，此种情况下，法院不予以支持分割养老保险金是合情合理的。
法治的基本精神和目标是要实现“良法之治”，司法则是实现“良法之治”的一个重要环节，婚姻法解释三草案向社会征求意见充分体现了司法解释的民主性，也能够使该解释真正的体现民众的意见，反映民众的呼声。广大民众对法律和司法解释的熟知，是对其合法权益予以维护的先决条件，是全社会共同创建良好法治环境必不可少的动力之源。期待符合法律运行规律、体现善良风俗、彰显社会公平正义的婚姻法解释三能够早日出台。
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