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《劳动合同法》草案二审 常凯、董保华再争锋
《劳动合同法》草案已进入二审阶段，曾被外界称作“劳方代表”和“资方代表”的常凯、董保华两位学者，对此草案的“现实感”给予了一致肯定，但对一些核心条款的看法依旧针锋相对。
《劳动合同法》草案二审 常凯、董保华再争锋
★《中国经济周刊》记者 许浩/北京报道
2006年12月24日上午，十届全国人大常委会第二十五次会议对《劳动合同法》草案（下称“草案”）进行二审。这是这部关系亿万劳动者切身利益的法律草案，在向全社会公开征求意见并修改完善后的首次“亮相”。
早在2006年3月20日，全国人大常委会将草案向社会全文公开征求意见后，在短短一个月时间里，就收到的各地群众反馈意见191849件！这一数字不仅创下全国人大立法史上的新纪录，也将草案推向了舆论争议的风口浪尖。
在各式各样的声音中，逐渐形成了两派不同的观点：一派认为草案大幅度提高保护标准，是切实保护了劳动者的正当权利；另一派则认为抬高了我国的用人成本，对我国这样一个劳动力富裕的国家而言，很可能影响就业，损害我国的国际竞争力。
中国人民大学的常凯教授和华东政法学院的董保华教授分别成为两派论战的代表人物。虽然两位学者都声明其出发点都是“加强劳动者权利保护”，争议只是源于不同的理论分析体系，但媒体还是分别冠以他们“劳方代表”和“资方代表”这样刺激性的头衔。
随着草案进入二审，《中国经济周刊》采访了这两位学者，他们的观点有共同之处，但分歧依旧巨大。
二审稿从“理想”转变为“现实”
常、董二人都认为，草案二审稿中的最大亮点是扩大了适用范围，即除公务员和参照公务员管理的人员以外的国家机关、事业单位和社会团体与劳动者建立劳动关系的，都被纳入劳动合同法的调整范围。
“按国际惯例，除了公务员、军人等特殊群体外，其它劳动者都适用劳动法调整。但由于历史原因，我国事业单位聘用人员却长期沿用计划经济体制下的人事管理模式，没有纳入劳动法调整体系。”常凯说。
据常凯介绍，计划经济体制下对于劳动者实施人事制度和劳动制度两条线的管理体制，其中事业单位人员和公务员按干部待遇归入人事制度管理，工人则纳入劳动制度管理。
“干部是一种政治身份，而职业是经济身份，这样两条线式的管理体制，把一个完整的劳动力市场人为分割为两大块。” 常凯认为，“市场经济的发展需要统一的劳动力市场，适用统一的法律管理。现在，将国内几千万事业单位聘用人员这个庞大的群体纳入劳动法的保护体系，不但有利于保护他们的合法权益，而且有利于形成成熟的劳动力市场，这是草案中最大的亮点，也是一个巨大的进步。”
董保华也认为，草案二审稿与一审稿相比，开始了由“天上”到“地下”、由“理想”到“现实”的转变。“二审稿由追求‘高标准’ 转向‘广覆盖’，把原来游离于劳动法以外的事业单位聘用人员和非全日制工时的员工纳入保护，这是二审稿最大的亮点。” 但董保华同时认为，这个最大的亮点还只是开了一个“最小的口子”。他认为，劳动者其实分成不同的层次，好像一座金字塔，包括上层的经理人员、中层的专业技术人员、下层的产业工人以及最底层的无业、失业、半失业人员等。
“我认为现在最需要法律关注和保护的是金字塔的最底层。原来事业单位聘用人员和非全日制工时的员工也属于这个层次，现在把他们纳入劳动法保护范围，为这阶层向上流动开了一个小口子，但是无业、失业等最需要关注的人员却关注不够。” 董保华说，劳动合同法要有利于他们就业，这才是劳动合同立法的“多嬴方案”。
“无固定期限合同”是倒退还是进步
作为对之前争议最激烈的劳动合同短期化问题的回应，草案二审稿鼓励签订无固定期限劳动合同。即用人单位在与劳动者签订两次固定期限合同后，续签合同必须签订无固定期限合同。
董保华认为，这是二审稿中最大的败笔。“劳动力市场好比是一个蓄水池，强制推行无固定期限合同的规定，会把蓄水池的出水阀门关闭，只进不出会变成一池死水，劳动力市场无法自由健康的流动。”
“以劳务派遣为例，其本应适用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位，宗旨是解决弹性就业人员的工作问题，但如果按二审稿中签订无固定期限劳动合同的规定，则违背其宗旨，又回到了计划经济时代的端铁饭碗的时候了，这是一种倒退。” 董保华说。
董保华认为，继上世纪70年代末知青返城、90年代国企工人下岗浪潮后，中国现在正面临以高校毕业生、城镇新增劳动力、农村转移劳动力为主的第三次就业高峰，就业形势空前严峻。大量大学毕业生找不到工作，成为底层劳动者。为解决就业问题，各方面作出了巨大努力，但这则法条很可能导致所有努力付诸东流。
常凯则认为这种观点不免有些杞人忧天，“签订无固定期限劳动合同不会影响我国的劳动力就业问题。劳动力市场具有自发调节能力，不可能因为签订无固定期限劳动合同就变成一潭死水。”
“目前，劳动合同短期化问题被认为是影响我国劳动关系不稳定的重要原因，是不利于保护劳动者权益的一个根本性问题。二审稿中针对此问题作出签订无固定期限劳动合同的规定，是符合劳动法‘扶弱抑强’基本原则的。” 常凯说。
至于目前我国的劳务派遣，常凯认为其对劳动者的使用是“杀鸡取卵”式的掠夺。“在劳动者的黄金年龄被用完之后，就被无情地踢出市场。绝大多数劳动者无法获得无固定期限合同，得到稳定工作，已成为影响社会稳定和社会和谐的障碍，这是我国劳动合同立法不容忽视的重要问题。”常凯介绍，在目前，无固定期限合同仍然是国际主流。例如，根据2002年的统计数字，日本无固定期限劳动合同仍占89%。
“竞业限制”契约保护是利还是弊
由于劳动者频繁“跳槽”而引发的劳资争端不断增长，草案二审稿对竞业限制范围作出了规定。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规。
“草案二审稿在竞业限制、服务期等涉及中层专业技术人员的问题上，舍弃了一审稿中一些不切实际的高标准，改为主要由劳动者和用人单位协商，实行契约保护。这是一个亮点也是一个进步。”董保华说，一审稿对竞业限制规定了具体的经济补偿和违约赔偿限额，而高级管理人员，高级技术人员本身具有极强的谈判能力，完全可以依靠自身能力和用人单位进行讨价还价，无需国家强行规定。
董保华还认为，比如最上层的经理阶层，其实本不应依靠劳动法来保护，但草案并没有将其排除出去，因此二审稿对劳动者分层保护作得还不够。
常凯则认为二审稿删除具体赔偿标准等不妥，“虽然高级管理人员，高级技术人员自身能力较强，但终究是个人，很难跟用人单位平等地进行讨价还价，更何况竞业限制还包括‘其它知悉用人单位商业秘密的人员’。我认为法律还是应该对竞业限制的经济补偿和违约金标准的问题作出相应规定。”常凯说。他进一步指出，《劳动合同法》应参照国际惯例，首先界定“劳动者”的定义和范畴，并明确企业高层管理者不属于本法中的“劳动者”。只有明确界定劳资双方，才能避免对《劳动合同法》的许多误读和争议。常凯建议草案对此应加以修改完善。
按照立法的程序，《劳动合同法》草案一般须经过三审才能表决通过。可以预见，分歧与争论仍将会很激烈。也许正如全国人大常委会法工委行政法室主任李援指出的那样：“立法就是要在矛盾上切一刀。”立法者只有发挥民主与智慧，充分听取各方的意见观点，反复衡量，才能将这一刀切下去。
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